Téma: A szerződés módosítása

Kérdés:

A nyertes közbeszerzési ajánlattevővel kötött szerződést lehet-e utólag módosítani, ha felmerül, hogy az ajánlatkérő a szerződés tárgyát képező eszközökből többet kíván venni, így az ellenérték is értelemszerűen megnőne?

Válasz:

Az egyértelműség kedvéért összefoglalom az új Kbt. szerződés módosíthatóságára vonatkozó rendelkezéseit. A konkrét válasz az összefoglalót követően olvasható.

Jelentősen változtak az új Kbt. hatályba lépésével a szerződések módosításának szabályai. A változás hátterében az uniós irányelvek rendelkezései állnak, amelyek a korábbi irányelvektől eltérően részletes szabályokat adnak a szerződésmódosítás lehetőségére. Az irányelvi jogalkotó nem pusztán a korábbi uniós bírósági gyakorlat jogszabályba foglalására törekedett, hanem a gyakorlat igényeire figyelemmel olyan szabályozást alakított ki, amely mellett a szerződésmódosításokat övező bizonytalanság jelentősen csökken. Az új szabályok mindenképpen rugalmasabbak a korábbi uniós bírósági gyakorlatból következő feltételrendszernél. E rugalmas szabályokat a hazai jogban ugyanakkor a Kbt. 142. §-ában foglalt korlátokra is figyelemmel kell alkalmazni, amelyek igyekeznek elejét venni annak, hogy a szerződésmódosításokra vonatkozó megengedő szabályozás visszaélésekhez vezessen.

Az uniós bírósági gyakorlat és az irányelv megközelítésének megfelelően az új szabályozás azt határozza meg, hogy melyek azok az esetek, amikor a módosítás nem tekinthető - nagyságrendjénél és/vagy körülményeinél fogva - új beszerzésnek, és ilyen módon új közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül módosítható az eredeti szerződés. Ebből a megközelítésből következik, hogy mivel a szabályok azt határozzák meg, hogy mit kell új közbeszerzésnek tekinteni, amelyre közbeszerzési eljárást kellene lefolytatni (természetesen a most hatályos szabályok szerint), a törvény hatálybalépését követően bekövetkező szerződésmódosításokat e szabályrendszer szerint kell vizsgálni. A jövőben tehát nem lesz releváns, hogy a szerződés melyik közbeszerzési törvény szabályai szerint köttetett, a közbeszerzés útján kötött szerződések módosítását egy szabályrendszer szerint kell vizsgálni. (A Kbt. 197. § ugyan eredetileg tévesen nem utalt vissza a Kbt. 141. §-ra, a törvény későbbi módosítása azonban rendezte a hatály kérdését a fentiek szerint.)

A Kbt. 141. §-a több olyan jogalapot sorol fel, amelyek lehetőséget adnak a szerződés új közbeszerzési eljárás nélküli módosítására. Ezek feltételrendszerében megjelennek olyan sajátos körülmények is (például előre nem látható ok vagy kivételes, egyedi műszaki jellemzők), amelyek a korábbi szabályozásban a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás esetei között szerepeltek. Az egyes jogalapok közül elegendő, ha a módosítás jogszerűsége egy jogalap feltételeinek megfelel. (Kommentár a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvényhez, Szerkesztette: Dezső Attila; Kbt. 141. §-ához fűzött magyarázat)

Az új Kbt. 141. §-a az alábbi esetekben ad lehetőséget a szerződés módosítására:

1. esetkör: Az érték változásával összefüggő módosítási lehetőség

Az új Kbt. 141. § (2) és (3) bekezdése alapján a közbeszerzési szerződés módosítható az alábbi feltételek fennállása esetén:

- a módosítás eredményeként az ellenérték növekedése – vagy több módosítás esetén azok nettó összértéke – nem éri el az alábbi értékek egyikét sem

a) az uniós értékhatárt elérő értékű eredeti szerződés esetén az uniós értékhatárt;

b) szolgáltatás, árubeszerzés, szolgáltatási és építési koncesszió esetén az eredeti szerződés értékének 10%-át, építési beruházás esetén az eredeti szerződéses érték 15%-át; továbbá

- a módosítás nem változtatja meg a szerződés általános jellegét és illeszkedik az eredeti szerződés jellegéhez.

E módosítási lehetőséget arra a szerződésmódosításra lehet alkalmazni, amely

- a szerződés értékének változásával jár, vagy

- a szerződéses jogviszony több elemét érintő módosítás esetén a módosítás azon elemeire, amelyek az érték változásával összefüggenek.

2017. január 1-től további pontosítást fogalmaz meg a jogalkotó: nem módosítható a fenti lehetőség alapján a szerződés akkor, ha a szerződéskötést megelőző közbeszerzési eljárást az ajánlatkérő olyan szabályok szerint indította meg, amelyek nem lettek volna jogszerűen alkalmazhatóak, ha az ajánlatkérő az eljárás becsült értékét a szerződésmódosítást követő értékét figyelembe véve határozta volna meg (vagyis az uniós értékhatárt el nem érő érték miatt nemzeti eljárásrendben megindított közbeszerzési eljárásban megkötött szerződés értéke nem növelhető olyan értékűvé, hogy az elérje az uniós értékhatárt).

2. esetcsoport három esetkört foglal magában:

2/1 esetkör: A megkötött szerződésben meghatározott feltételek szerinti módosulás

Az új Kbt. 141. § (4) bekezdés a) pontja alapján a szerződés módosulhat, ha a szerződés minden ajánlattevő számára előre megismerhető módon, egyértelműen rögzíti a szerződés meghatározott tartalmi elemei későbbi változásának (ideértve az opció gyakorlásának) pontos feltételeit és tartalmát. Az ilyen szerződéses feltételek azonban nem rendelkezhetnek olyan módosításokról, amelyek megváltoztatnák a szerződés általános jellegét.

E módosulás lehetőség egyértelműen nem releváns a kérdésként feltett szerződés módosítása vonatkozásában, hiszen a szerződés a feltételre vonatkozó rendelkezést, kikötést nem tartalmaz.

2/2. esetkör: Ha az eredeti szerződésben nem szereplő további építési munkák, szolgáltatás vagy áruk beszerzése szükséges

Az új Kbt. 141. § (4) bekezdés b) pontja alapján a szerződés módosítható, ha az eredeti szerződő féltől olyan további építési munkák, szolgáltatás vagy áruk beszerzése szükséges, amelyek nem szerepeltek az eredeti szerződésben, ha a szerződő fél személyének változása

ba) nem megvalósítható gazdasági vagy műszaki okból, különösen az eredeti szerződéssel beszerzett, meglévő berendezésekkel, szolgáltatásokkal vagy létesítményekkel való felcserélhetőség vagy együttműködés miatt; és

bb) az ajánlatkérő számára jelentős hátránnyal vagy a költségek megsokszorozódásával járna.

Az ellenérték növekedése - vagy több módosítás esetén azok együttes nettó értéke - azonban nem haladhatja meg az eredeti szerződés értékének 50%-át.

Tekintettel arra, hogy e módosítási lehetőség az eredeti szerződéshez kapcsolódóan szükséges további munka vagy áru beszerzése esetén alkalmazható, valószínűleg a kérdésként feltett feltétel szerződésbe foglalására nem alkalmazható.

2/3. esetkör: Előre nem látható körülmények beállta

Az új Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontja alapján a szerződés módosítható a következő feltételek együttes teljesülése esetén:

ca) a módosítást olyan körülmények tették szükségessé, amelyeket az ajánlatkérő kellő gondossággal eljárva nem láthatott előre;

cb) a módosítás nem változtatja meg a szerződés általános jellegét;

cc) az ellenérték növekedése nem haladja meg az eredeti szerződés értékének 50%-át.

Ha egymást követően több olyan módosításra kerül sor, amelyek a ca) alpont szerinti több, egymással nem összefüggő körülmény miatt merültek fel, ez a korlátozás az egyes módosítások nettó értékére alkalmazandó. Az egymást követő módosítások nem célozhatják e rendelkezés megkerülését.

Megjegyzem, hogy a Közbeszerzési Döntőbizottság szigorúan értelmezi az előre nem láthatóságot. Így például nem lehet sikeresen előre nem láthatóságra hivatkozni, ha az ajánlatkérő azért nem rendelkezik a korábbi szerződés lejártának időpontjára új szerződéssel, mert a szerződés lejártát megelőzően nem indította meg olyan időpontban a közbeszerzési eljárást - figyelembe véve akár egy esetleges jogorvoslati eljárást is -, hogy még az előző szerződés lejárta előtt, vagy annak lejártakor az új szerződés megkötésre kerülhessen.

3. esetkör: Nem lényeges feltétel módosítása

A szerződés a fenti módosítási lehetőségeken túl akkor módosítható, ha a módosítás nem lényeges.

A szerződés módosítását lényegesnek kell tekinteni, ha az eredeti szerződéses feltételektől lényegesen eltérő érdemi feltételeket határoz meg.

Továbbá az új Kbt. meghatároz feltételeket, amikor a módosítást lényegesnek kell tekinteni, így

a) ha a módosítás olyan feltételeket határoz meg, amelyek ha szerepeltek volna a szerződéskötést megelőző közbeszerzési eljárásban, az eredetileg részt vett ajánlattevőkön (részvételre jelentkezőkön) kívül más ajánlattevők (részvételre jelentkezők) részvételét vagy a nyertes ajánlat helyett másik ajánlat nyertességét lehetővé tették volna;

b) ha a módosítás a szerződés gazdasági egyensúlyát a nyertes ajánlattevő javára változtatja meg; vagy

c) ha a módosítás a szerződés tárgyát az eredeti szerződésben foglalt ajánlattevői kötelezettséghez képest jelentős új elemre terjeszti ki.

A kérdésben megadott módosítás lényeges voltát az ajánlatkérőnek kell megítélni.

A feltett kérdésben foglalt információ, mely szerint, ha az eredeti feltételek között szerepelt volna a módosítás tárgyát képező kikötés, akkor – tekintettel a szerződés magas értékére – a kötelezettségvállalás ellenértékét nyilván be kellett volna árazni, arra utal, hogy a szerződéses kikötés lényegesnek minősül, így e módosítási lehetőség nem alkalmazható.

A szerződés módosítás semmissége

A szerződés a fent részletezett eseteken kívül csak új közbeszerzési eljárás eredményeként módosítható. Ha a szerződés módosítására közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével kerül sor, a módosítás a Kbt. 137. § (1) bekezdés a) pontja alapján semmis.

A közbeszerzési eljárásban megkötött szerződés módosíthatóságával kapcsolatban felhívom a figyelmet, hogy az új Kbt. 142. § (3) bekezdése szerint semmis a szerződés módosítása, ha

- az arra irányul, hogy a nyertes ajánlattevőként szerződő felet mentesítsék az olyan szerződésszegés (illetve szerződésszegésbe esés) és annak jogkövetkezményei - ide nem értve a felmondás vagy elállás jogának gyakorlását - alkalmazása alól, amelyért felelős (illetve felelős lenne), vagy

- amely arra irányul, hogy az ajánlatkérő átvállaljon

• a nyertes ajánlattevőt terhelő többletmunkaköltségeket vagy

• indokolatlanul egyéb, a szerződés alapján a nyertes ajánlattevőt terhelő kockázatokat.

Közzétételi kötelezettség

Az új Kbt. 37. § (5) bekezdése alapján az ajánlatkérő a szerződés módosításáról legkésőbb a szerződés módosításától számított 15 munkanapon belül köteles a szerződés módosítására vonatkozóan tájékoztató hirdetményt – függően a szerződés értékétől - az EU Hivatalos Lapjába, illetve a Közbeszerzési Értesítőbe közzétételre megküldeni.

Válasz a konkrétt kérdésre:

A szerződés a Kbt. 141. § (2) bekezdése alapján megnövelhető a szerződés értéke, ha a módosítás eredményeként az ellenérték növekedése nem éri el az alábbi értékek közül az alacsonyabb értéket:

• szolgáltatás és, árubeszerzés és építési vagy szolgáltatási koncesszió esetén az eredeti szerződés értékének 10%-át, építési beruházás, építési vagy szolgáltatási koncesszió esetén az eredeti szerződéses érték 15%-át,
• uniós értékhatárt elérő értékű eredeti szerződés esetén az uniós értékhatárt

További feltétel, hogy a módosítás nem változtatja meg a szerződés általános jellegét és illeszkedik az eredeti szerződés jellegéhez.

Ennek alapján - tekintettel arra, hogy a kérdezett módosítás az ellenértéket is módosítja - a Kbt. 141. § (2) bekezdése alapján módosítható a szerződés mennyisége és a műszaki tartalma is, feltéve, hogy az ellenérték változása nem éri el a fenti értékeket és ugyanolyan vagy az eredeti szerződés jellegébe illeszkedő további megrendelés történik.

Ha az érték megnövekedése eléri a fenti értékeket, akkor a fenti 2/2. vagy 2/3. esetkör alapján módsoítható a szerződés, ha az ott írt feltételek fennállnak. Megjegyzem, hogy a Közbeszerzési Döntőbizottság a feltételek fennállását külön-külön vizsgálja és szigorúan értelmezi.